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Exposición de motivos

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS3

de su publicación; corrección de errores BOE 27-12-2007.

LO 15/2007, de 30-11 (modifica arts. 379 a 385), con entrada en vigor al día siguiente de su

publicación, salvo el nuevo art. 384.

LO 2/2010, de 3-3 (modifica art. 145, añade art 145 bis y deroga art. 417 bis CP-73)

LO 5/2010, de 22-6 (que afecta en diversa medida a más de 180 artículos). Téngase presente

su DA 1ª:

Las referencias que se hacen a los delitos de terrorismo de la Sección Segunda del Capítulo V

del Título XXII del Libro II en los artículos 76 y 93 del Código Penal, se entenderán hechas a

delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del

Título XXII del Libro II de dicho Código.

Las referencias que se hacen a los delitos de terrorismo de la Sección Segunda del Capítulo V

del Título XXII del Libro II, o cometidos en el seno de organizaciones criminales, en los artículos

78, 90 y 91 del Código Penal, se entenderán hechas a delitos referentes a organizaciones y grupos

terroristas y delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de dicho Código, o

cometidos en el seno de organizaciones o grupos criminales.

Se suprime la expresión “bandas armadas” de los artículos 90, 170, 505, 573, 575, 577 y 580 del

Código Penal.”

LO 3/2011, de 31-1 DA 2ª modifica arts. 131. 1, 197. 7, 284, 570 quáter. 1, con entrada en vigor

al día siguiente de su publicación, por enmienda del Grupo Parlamentario Socialista del

Senado, cuya justificación reza literalmente: “Subsanar errores de redacción detectados en la

citada norma”.

3 El Preámbulo de la LO 5/2010 es como sigue:

I

La evolución social de un sistema democrático avanzado como el que configura la Constitución

española determina que el ordenamiento jurídico esté sometido a un proceso constante de

revisión. La progresiva conquista de niveles de bienestar más elevados no es concebible, en un

marco jurídico de respeto a los derechos fundamentales, sin un paralelo avance en materia de

libertad y de seguridad, pilares indisolublemente unidos del concepto mismo de Estado de

Derecho.

En este contexto, la presente reforma se enmarca en la confluencia de varias coordenadas que

explican tanto su relativa extensión como la variedad de cuestiones que en ella se abordan.

Por un lado, España tiene contraídas obligaciones internacionales, especialmente en el ámbito de

la armonización jurídica europea, que exigen adaptaciones -a veces de considerable calado- de

nuestras normas penales. Por otro, la experiencia aplicativa del Código ha ido poniendo en

evidencia algunas carencias o desviaciones que es preciso tratar de corregir. Y, en fin, la

cambiante realidad social determina el surgimiento de nuevas cuestiones que han de ser

abordadas. Sin olvidar que los numerosos y en ocasiones acelerados cambios introducidos en la

arquitectura original del texto de 1995 han producido algunos efectos de distorsión o incongruencia

necesitados de corrección.

A todo ello trata de dar respuesta esta Ley, en los términos que siguen.

II

De conformidad con los principios que orientan la reforma, se procede a la modificación del artículo

36. De esta forma, para los casos de penas privativas de libertad superiores a cinco años, la

exigencia de cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la

clasificación en tercer grado se establece en el caso de delitos cometidos contra la libertad e

indemnidad sexual de menores de trece años, delitos referentes a organizaciones y grupos

terroristas y delitos de terrorismo, así como los delitos cometidos en el seno de una organización o

grupo criminal. Esta modificación, que se estima conveniente para estos grupos de delitos de

extrema gravedad, se considera por el contrario innecesaria como régimen general respecto de

todos los delitos sancionados con penas de prisión superiores a cinco años. Por esta razón se

elimina el automatismo hasta ahora vigente, introduciendo un mecanismo más flexible que permita

a los jueces y tribunales adecuar la responsabilidad criminal a la gravedad del hecho y a la

personalidad del delincuente. Así, la remodelación del llamado “periodo de seguridad” garantiza la

primordial finalidad constitucional de la pena, la resocialización, sin que por otra parte ello

comporte detrimento alguno en la persecución por el Estado de otros fines legítimos de la misma.

III

Es notorio, sin embargo, que en determinados supuestos de especial gravedad ese efecto

rehabilitador de la pena se ve dificultado, en la medida en que ésta no resulta suficiente o

adecuada para excluir un elevado riesgo de reincidencia.

La opción inocuizadora, que se traduciría en la prolongación ilimitada y/o indiscriminada de la

privación de libertad, choca obviamente con principios elementales del Derecho penal que la

Constitución ampara. Se hace necesario, por tanto, para tales casos de especial gravedad

expresamente previstos, contemplar otras soluciones que, sin cejar en el esfuerzo rehabilitador

que debe seguir inspirando el tratamiento penitenciario, permitan conciliar las referidas exigencias

constitucionales con otros valores no menos dignos de tutela, como son la seguridad y la libertad

del resto de los ciudadanos, potenciales víctimas del delincuente no rehabilitado que el sistema

penitenciario devuelve a la sociedad. Agotada, pues, la dimensión retributiva de la pena, la

peligrosidad subsistente del sujeto halla su respuesta idónea en una medida de seguridad.

Por ello la presente Ley introduce, mediante la modificación parcial y una leve reordenación del

Título IV del Libro Primero del Código Penal, una nueva medida denominada libertad vigilada, que

se inserta naturalmente en el régimen general de dichas medidas de seguridad, algunas de las

cuales se integran y refunden en ese concepto común (artículo 106).

Así, la libertad vigilada es una medida de seguridad que el Tribunal impone, de manera facultativa

o preceptiva, según la propia norma señala en cada caso, y cuyo contenido se concreta en una

serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o

conjuntamente, dentro de los márgenes de duración específicos que en su caso resulten de la

parte especial del Código, tendentes no solo a la protección a las víctimas, sino también a la

rehabilitación y la reinserción social del delincuente, objetivo que preside toda la reforma.

Y que puede modificarse, ya en fase de ejecución, atendiendo a la evolución del sujeto y mediante

un sencillo trámite que se caracteriza por un reforzamiento de la garantía de contradicción, que

alcanza incluso a las víctimas que no sean parte en el proceso.

La novedad sustancial que incorpora la libertad vigilada es que resulta aplicable no sólo cuando el

pronóstico de peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado

su inimputabilidad o semiinimputabilidad, sino también cuando la peligrosidad deriva del específico

pronóstico del sujeto imputable en relación con la naturaleza del hecho cometido, siempre y

cuando el propio legislador así lo haya previsto de manera expresa. En estos casos, tal y como

resulta del nuevo artículo 106.2, la medida no se establece, por obvias razones, con carácter

alternativo a la pena de prisión o para su ejecución previa a ésta, sino que se impone en sentencia

junto a la pena privativa de libertad para su ejecución posterior a la excarcelación, y se hará o no

efectiva justamente en función de ese pronóstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca

dicho momento extintivo de la pena y reconsiderado después con cadencia como mínimo anual

(artículo 98.1).

Es importante destacar que en la concreción del contenido de la libertad vigilada y en su eventual

sustitución, modificación, suspensión o cesación, intervienen tanto el Juez de Vigilancia

Penitenciaria, debidamente informado por los servicios penitenciarios, como el Juez o Tribunal

sentenciador al que corresponde hacer ejecutar lo juzgado.

Precisamente este último, por haber juzgado, conoce con mayor detalle determinadas

circunstancias del caso concurrentes con el pronóstico penitenciario del sujeto, que pueden

resultar determinantes para la elección de la medida o medidas en que ha de concretarse la

libertad vigilada. Su duración, en fin, se mantiene en general en un máximo de cinco años, que es

el que establecía hasta ahora el Código para las medidas de seguridad no privativas de libertad

que se refunden bajo el concepto de libertad vigilada, pero a ello se añade, ciertamente pensando

en esta nueva modalidad postpenitenciaria, la posibilidad de que el propio Código penal la extienda

hasta los diez años (artículo 105.2), como, de hecho, esta misma Ley dispone para los delitos

contra la libertad e indemnidad sexual y de terrorismo.

IV

En esta línea de evolución de la respuesta jurídico-penal hacia fórmulas más operativas y mejor

adaptadas a las actuales necesidades y demandas sociales, la secular carencia de penas

alternativas a las penas cortas de prisión del sistema español ha motivado que en esta reforma se

haya optado por otorgar un mayor protagonismo a la pena de localización permanente. Con este

objetivo, se le confiere una mayor extensión y contenido, si bien se ha pensado que inicialmente,

aunque con vocación de futuras ampliaciones, su ámbito de aplicación se reduzca al marco de la

sustitución de las penas privativas de libertad. A tal efecto se articula el correspondiente módulo de

conversión en el artículo 88.

V

Para solucionar los problemas interpretativos surgidos acerca de cuál es el procedimiento penal

donde debe abonarse el tiempo de prisión provisional sufrido por un imputado que al mismo tiempo

está cumpliendo una pena de privación de libertad impuesta en otra causa, se procede a la

modificación del artículo 58 para dejar claro que en esos supuestos solamente será de abono el

tiempo de prisión realmente sufrido en la liquidación de condena referente a la pena que esté

cumpliendo.

VI

Se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Son

numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara

para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención

de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones

comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo

de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Esta responsabilidad

únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea.

Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una

doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en

su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la

responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el

debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las

circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla

de imputación.

Se deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse con

independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

En consecuencia, se suprime el actual apartado 2 del artículo 31.

En este ámbito se concreta un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose

-respecto a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de

actividades, clausura de establecimientos...)-, la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación

para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y

para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social. Se opta en este punto por el

sistema claramente predominante en el Derecho comparado y en los textos comunitarios objeto de

transposición, según el cual la multa es la pena común y general para todos los supuestos de

responsabilidad, reservándose la imposición adicional de otras medidas más severas sólo para los

supuestos cualificados que se ajusten a las reglas fijadas en el nuevo artículo 66 bis. Igualmente,

se tiene en cuenta el posible fraccionamiento del pago de las multas que les sean impuestas a las

personas jurídicas cuando exista peligro para la supervivencia de aquellas o la estabilidad de los

puestos de trabajo, así como cuando lo aconseje el interés general. Además, se regulan

taxativamente los supuestos de atenuación de la responsabilidad de las personas jurídicas, entre

los que destacan la confesión de la infracción a las autoridades, la reparación del daño y el

establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro puedan

cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

En este apartado, al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda

ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o

escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución

aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la

identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la

responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida

y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión.

VII

De singular importancia resulta la transposición de la Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de

24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados

con el delito. Como se recoge en el instrumento internacional, el principal objetivo de la

delincuencia organizada es el beneficio económico y, en consecuencia, el establecimiento de

normas comunes relativas al seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los productos del

delito es objetivo prioritario para conseguir una eficaz lucha contra aquella.

Por ello, se ha completado la regulación existente del comiso encomendando a los jueces y

tribunales acordarlo respecto de aquellos efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes

de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal, o bien

cuando se trate de delitos de terrorismo, con independencia de si estos últimos se cometen en el

seno de una organización o grupo terrorista, tal y como se prevé en la Decisión marco

2002/475/JAI del Consejo, sobre la lucha contra el terrorismo. Para facilitar la medida, se establece

una presunción de procedencia de actividades delictivas cuando el valor del patrimonio sea

desproporcionado con respecto a los ingresos legales de todas y cada una de las personas

condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal. Asimismo, se

faculta a los jueces y tribunales para acordar el comiso cuando se trate de un delito imprudente

que lleve aparejado en la ley la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año.

VIII

En el ámbito de la prescripción del delito, con el objetivo de aumentar la seguridad jurídica, se ha

optado por una regulación detallada del instituto que ponga fin a las diferencias interpretativas

surgidas en los últimos tiempos. Para llevar a cabo esta tarea, se ha prestado especial atención a

la necesidad de precisar el momento de inicio de la interrupción de la prescripción,

estableciéndose que ésta se produce, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el

procedimiento se dirija contra persona determinada que aparezca indiciariamente como

penalmente responsable. Para entender que ello ocurre se requiere, cuando menos, una actuación

material del Juez Instructor.

Del mismo modo, se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la

interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se

opta por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses o dos meses,

según se trate de delito o falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial

y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el

procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cómputo de prescripción

desde la fecha de presentación. También continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez

no adopta ninguna de las resoluciones citadas.

El replanteamiento del régimen procesal de la prescripción en los términos expuestos aconseja

también revisar algunos aspectos de su regulación sustantiva. La impunidad debida a la

prescripción de ciertos delitos castigados con penas de no excesiva gravedad (estafas, delitos

urbanísticos, por ejemplo, o algunos delitos contra la Administración Pública), cuyo descubrimiento

e investigación pueden sin embargo resultar extremadamente complejos y dilatados, ha redundado

en descrédito del sistema judicial y en directo perjuicio de las víctimas. En este sentido, se opta por

elevar el plazo mínimo de prescripción de los delitos a cinco años, suprimiendo por tanto el plazo

de tres años que hasta ahora regía para los que tienen señalada pena de prisión o inhabilitación

inferior a tres años.

Las modificaciones en materia de prescripción del delito se completan con la declaración de la

imprescriptibilidad de los delitos de terrorismo que hubieren causado la muerte de una persona. El

fundamento de la institución de la prescripción se halla vinculado en gran medida a la falta de

necesidad de aplicación de la pena tras el trascurso de cierto tiempo. La reforma se fundamenta en

este punto en que tal premisa no puede cumplirse frente a conductas delictivas que presentan las

características del tipo mencionado.

IX

Como respuesta al fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y

al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punición, se ha incorporado como

infracción penal la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos, así como el trasplante de los

mismos. Ya en el año 2004 la Organización Mundial de la Salud declaró que la venta de órganos

era contraria a la Declaración Universal de Derechos Humanos, exhortando a los médicos a que

no realizasen transplantes si tenían sospechas de que el órgano había sido objeto de una

transacción.

Recientemente, en la Cumbre internacional sobre turismo de transplantes y tráfico de órganos

celebrada en mayo de 2008, representantes de 78 países consensuaron la denominada

Declaración de Estambul”, en donde se deja constancia de que dichas prácticas violan los

principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad humana debiendo ser erradicadas. Y,

aunque nuestro Código penal ya contempla estas conductas en el delito de lesiones, se considera

necesario dar un tratamiento diferenciado a dichas actividades castigando a todos aquellos que

promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos

ajenos o su transplante.

En este marco, se ha considerado que también debe incriminarse, con posibilidad de moderar la

sanción penal en atención a las circunstancias concurrentes, al receptor del órgano que,

conociendo su origen ilícito, consienta en la realización del trasplante.

X

Dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso

laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad

laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la

dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso

producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones

jurídico públicas.

Igualmente, al hilo de la proliferación, durante la última década, de conductas acosadoras en la

esfera de la vivienda, se sanciona también el acoso inmobiliario. Con ello se pretende tutelar el

derecho al disfrute de la vivienda por parte de propietarios o inquilinos frente a los ataques

dirigidos a obligar a unos o a otros a abandonarla para así alcanzar, en la mayoría de los casos,

objetivos especuladores. Distintos pronunciamientos judiciales habían venido poniendo de

manifiesto las dificultades que para la represión de estas conductas se derivaba de la ausencia

hasta el momento de una específica regulación penal de este fenómeno.

XI

El tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos e inmigración clandestina

que contenía el artículo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes

diferencias que existen entre ambos fenómenos delictivos. La separación de la regulación de estas

dos realidades resulta imprescindible tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos

internacionales como para poner fin a los constantes conflictos interpretativos.

Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII bis, denominado “De la

Trata de seres humanos”. Así, el artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protección

de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Por otro lado, resulta fundamental

resaltar que no estamos ante un delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas

extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres humanos, nacionales o

trasnacionales, relacionadas o no con la delincuencia organizada.

En cambio, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá carácter trasnacional,

predominando, en este caso, la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos

migratorios.

Además de la creación del artículo 177 bis, y como consecuencia de la necesidad de dotar de

coherencia interna al sistema, esta reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las

normas contenidas en los artículos 313.1. y 318 bis. 2.

XII

En el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las

víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer

la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra

la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de

delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión

especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas

se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un

contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y

desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Por ello se procede a la incorporación, en el

Título VIII del Libro II del Código Penal, del Capítulo II bis denominado “De los abusos y agresiones

sexuales a menores de trece años”. Por otra parte, la extensión de la utilización de Internet y de las

tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado

la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de

tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para

obtener concesiones de índole sexual. Por ello, se introduce un nuevo artículo 183 bis mediante el

que se regula el internacionalmente denominado “child grooming”, previéndose además penas

agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o

engaño.

En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco

a nuestro ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conductas. Es el caso de la

captación de niños para que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la

regulación en el artículo 189.1. Lo mismo sucede con la conducta de quien se lucra con la

participación de los niños en esta clase de espectáculos, cuya incorporación se realiza en el

apartado 1.a) del artículo 189. En relación al delito de prostitución, se incorpora la conducta del

cliente en aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una persona menor de edad

o incapaz.

Para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los menores, se

considera adecuado crear la pena de privación de la patria potestad o instituciones análogas

previstas en la legislación civil de las Comunidades autónomas que se incluye en el catálogo de

penas privativas de derechos previstas en el artículo 39, fijándose su contenido en el artículo 46.

Esta nueva pena tendrá el carácter de principal en los supuestos previstos en el artículo 192 y el

de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 y 56, cuando los derechos

derivados de la patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido.

XIII

En el marco de los denominados delitos informáticos, para cumplimentar la Decisión Marco

2005/222/JAI, de 24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información,

se ha resuelto incardinar las conductas punibles en dos apartados diferentes, al tratarse de bienes

jurídicos diversos. El primero, relativo a los daños, donde quedarían incluidas las consistentes en

dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesibles datos o programas informáticos ajenos, así

como obstaculizar o interrumpir el funcionamiento de un sistema informático ajeno. El segundo

apartado se refiere al descubrimiento y revelación de secretos, donde estaría comprendido el

acceso sin autorización vulnerando las medidas de seguridad a datos o programas informáticos

contenidos en un sistema o en parte del mismo.

XIV

Entre las estafas descritas en el artículo 248 del Código Penal, cuyo catálogo en su momento ya

se había acrecentado con los fraudes informáticos, ha sido preciso incorporar la cada vez más

extendida modalidad consistente en defraudar utilizando las tarjetas ajenas o los datos obrantes en

ellas, realizando con ello operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

El sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando

problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones

jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es particularmente evidente cuando

se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario

ficticio -que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son,

a su vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio,

por lo cual su valoración separada es innecesaria.

XV

En el delito de alzamiento de bienes se han agravado las penas en los supuestos en que la deuda

u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídicopública,

así como cuando concurran determinadas circunstancias entre las que destaca la especial

gravedad, en función de la entidad del perjuicio y de la situación económica en que deje a la

victima o a su familia.

XVI

El agravamiento penológico operado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, en el

ámbito de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial ha evidenciado una cierta

quiebra de la necesaria proporcionalidad de la pena en el caso de conductas consistentes en la

venta a pequeña escala de copias fraudulentas de obras amparadas por tales derechos, máxime

cuando frecuentemente los autores de este tipo de conductas son personas en situaciones de

pobreza, a veces utilizados por organizaciones criminales, que con tales actos aspiran a alcanzar

ingresos mínimos de subsistencia. Por ello, añadiendo un párrafo segundo al apartado 1 del

artículo 270 y modificando el apartado 2 del artículo 274, para aquellos casos de distribución al por

menor de escasa trascendencia, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del

beneficio económico obtenido por éste, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias de

agravación que el propio Código penal prevé, se opta por señalar penas de multa o trabajos en

beneficio de la comunidad. Además, en tales supuestos, cuando el beneficio no alcance los 400

euros la conducta se castigará como falta.

XVII

Teniendo como referente la Directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre las

operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado, se han llevado a cabo

reformas en el campo de los delitos relativos al mercado y los consumidores. Así, se incorpora

como figura delictiva la denominada estafa de inversores, incriminando a los administradores de

sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores que falseen las

informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios presentes o futuros, y de ese modo

consigan captar inversores u obtener créditos o préstamos.

Del mismo modo, se castiga la difusión de noticias o rumores sobre empresas donde se ofreciesen

datos falsos para alterar o preservar el precio de cotización de un instrumento financiero y la

conducta de quienes utilizando información privilegiada realicen transacciones u órdenes de

operación que proporcionen o puedan proporcionar indicios falsos o engañosos en cuanto a la

oferta, la demanda o el precio de instrumentos financieros, o para asegurar, en concierto con otras

personas, el precio de uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial, así

como el concierto para asegurarse una posición dominante sobre la oferta o demanda de un

instrumento financiero.

XVIII

Otro de los aspectos importantes de la reforma es la transposición de la Decisión Marco

2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. La idea fuerza en este

ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos

encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se

hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera

de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado. La importancia del

problema es grande si se repara en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales,

no solo para sus protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas. Obviamente, las

empresas públicas o las empresas privadas que presten servicios públicos serán sometidas a la

disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha

de tener al menos una de las partes.

Se ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el

deporte. En este sentido se castigan todos aquellos sobornos llevados a cabo tanto por los

miembros y colaboradores de entidades deportivas como por los deportistas, árbitros o jueces,

encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una

prueba, encuentro o competición deportiva, siempre que estas tengan carácter profesional.

XIX

Los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo son objeto de reforma en varios

aspectos. De un lado, se modifica la rúbrica del Capítulo I del Título XVI del Libro II, en la que se

explicita, junto a la ordenación del territorio, el urbanismo como objeto de tutela. De otro lado, se

introducen mejoras. Así, se amplía el ámbito de las conductas típicas a las obras ilegales o

clandestinas de urbanización, ya que éstas pueden tener un mayor impacto sobre el territorio que

las de mera construcción o edificación, a las que además suelen preceder. A fin de evitar la

consolidación de los beneficios del delito por parte del infractor, se perfecciona el sistema en lo que

respecta a la pena de multa, estableciéndose, junto a la ya existente previsión de multa por cuotas

diarias, la imposición de multa proporcional para aquellos casos en que el beneficio obtenido por el

delito fuese superior a la cantidad resultante de la aplicación de aquella. Además, se concreta que

en todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que

sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Respecto del delito de prevaricación urbanística, se completa el ámbito de los objetos sobre los

que se puede proyectar la conducta prevaricadora con la inclusión de los “instrumentos de

planeamiento”, así como la de los proyectos de parcelación y reparcelación. Y, como venía siendo

demandado por la doctrina, se otorga rango típico a la ocultación de actos ilícitos observados por

la inspección y a la omisión de inspecciones que tuvieran carácter obligatorio. En todos estos

supuestos, se agravan las penas en correspondencia con la gravedad de este tipo de conductas,

suprimiéndose además en el artículo 320 la alternatividad entre la pena de prisión o multa a fin de

evitar que los funcionarios y responsables públicos tengan un tratamiento privilegiado.

XX

Las modificaciones en los delitos contra el medio ambiente responden a la necesidad de acoger

elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito. De conformidad con

las obligaciones asumidas, se produce una agravación de las penas y se incorporan a la

legislación penal española los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre,

relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal .

XXI

Se perfecciona técnicamente el artículo 337, eliminando el requisito del ensañamiento, que

dificultaba de manera notable la aplicación del precepto, al objeto de dotar de una mayor

protección a los animales domésticos o amansados frente a los malos tratos que ocasionen su

muerte o menoscaben gravemente su salud.

XXII

En el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social se ha producido

un endurecimiento de las penas al objeto de hacerlas más adecuadas y proporcionales a la

gravedad de las conductas. Se prevé asimismo que los jueces y tribunales recaben el auxilio de los

servicios de la Administración Tributaria para la ejecución de la pena de multa y la responsabilidad

civil.

En lo que respecta al fraude de subvenciones, se unifica con respecto al delito fiscal la cuantía

para considerar delictivos los hechos y se establece que para la determinación de la cantidad

defraudada se tomará como referencia el año natural, debiendo tratarse de subvenciones

obtenidas para el fomento de la misma actividad privada subvencionable, aunque procedan de

distintas Administraciones o entidades públicas.

XXIII

En materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas, de

conformidad con las normas internacionales, en concreto la Decisión Marco 2004/757/JAI del

Consejo, de 25 de octubre de 2004, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los

elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas.

De acuerdo con los criterios punitivos marcados por dicha norma armonizadora, se refuerza el

principio de proporcionalidad de la pena reconfigurando la relación entre el tipo básico y los tipos

agravados de delito de tráfico de drogas. Las numerosas agravaciones específicas que contiene el

Código penal en esta materia -también de acuerdo con la pauta europea- siguen asegurando

dentro de la nueva escala punitiva una respuesta efectiva frente a aquellas conductas que

realmente exigen una reacción especialmente firme.

Asimismo, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª

del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena

respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias

recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Del mismo modo, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían

detectándose algunos problemas de interpretación, añadiéndose el término “embarcación” a fin de

permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos,

como, por ejemplo, las semirrígidas.

XXIV

También se han abordado reformas en ámbitos como el de la falsificación de certificados, a la que

se ha de añadir, en todas sus modalidades, la de documentos de identidad que se ha transformado

en una práctica intolerablemente extendida. Por razones fácilmente comprensibles, la intervención

penal se extiende al tráfico de documentos de identidad falsos, así como a las mismas conductas

realizadas en relación con documentos de identidad pertenecientes a otro Estado de la Unión

Europea o de un tercer Estado si el objetivo es utilizarlos en España.

Las tarjetas de crédito o débito requieren también su propia tutela frente a la falsificación, a cuyo

fin se describe específicamente esa conducta referida a ellas o a los cheques de viaje. La

comprobada frecuencia con la que estas actividades delictivas se descubren como propias de

organizaciones criminales obliga al establecimiento de las correspondientes previsiones

represoras. La tutela penal se extiende a su vez al tráfico con esos instrumentos falsos y a su uso

y tenencia en condiciones que permitan inferir su destino al tráfico, aunque no se haya intervenido

en la falsificación.

XXV

En los delitos de cohecho se han producido importantes cambios dirigidos a adecuar nuestra

legislación a los compromisos internacionales asumidos, en concreto, al Convenio penal sobre la

corrupción del Consejo de Europa de 27 de enero de 1999 y al Convenio establecido sobre la base

de la letra c) del apartado 2 del artículo k.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha

contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades

Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea.

Con base en lo establecido en dichos convenios se precisaba una adaptación de las penas, pues

se exige que al menos en los casos graves se prevean penas privativas de libertad que puedan dar

lugar a la extradición. A ello se suma la conveniencia de extender el concepto de funcionario para

que alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servicio de otro país

miembro de la Unión Europea.

A través de las Leyes Orgánicas 3/2000 y 15/2003 se incorporó a nuestro Código penal el delito de

corrupción de funcionario público extranjero en las transacciones comerciales internacionales, en

cumplimiento del Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

(OCDE) de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones

Comerciales Internacionales. Pese a ello, lo cierto es que la configuración del tipo penal presenta

deficiencias que demandan una nueva reforma que, de manera definitiva, acomode nuestro

Derecho interno a los términos del Convenio, lo que obliga a dar una nueva redacción al artículo

445 para que así quepa, de una parte, acoger conductas de corrupción que no están

suficientemente contempladas en la actualidad, así como regular con precisión la responsabilidad

penal de personas jurídicas que intervengan en esa clase de hechos.

XXVI

El devenir de los pronunciamientos jurisprudenciales ha demostrado la incapacidad del actual

delito de asociación ilícita para responder adecuadamente a los diferentes supuestos de

agrupaciones u organizaciones criminales.

En primer lugar -y de ello da prueba la escasa aplicación del vigente artículo 515 del Código Penal,

fuera de los casos de bandas armadas u organizaciones terroristas- la configuración de dicho

delito como una manifestación de ejercicio abusivo, desviado o patológico del derecho de

asociación que consagra el artículo 22 de la Constitución, no responde ni a la letra ni al espíritu de

esta norma. El texto constitucional declara la ilegalidad de las asociaciones que persigan fines o

utilicen medios tipificados como delito; de donde desde luego no es forzoso deducir que cualquier

agrupación de personas en torno a una actividad delictiva pueda conceptuarse como asociación, y

menos aún asimilarse al ejercicio de un derecho fundamental, como sugiere la ubicación

sistemática de la norma penal.

Las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente “asociaciones” que delinquen,

sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos

de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de

ocultar su actividad y buscar su impunidad. Adicionalmente hay que apuntar que la inclusión de las

organizaciones terroristas en el artículo 515 del Código penal había generado problemas en el

campo de la cooperación internacional por los problemas que para el cumplimiento del requisito de

doble incriminación suponía la calificación de la organización terrorista como asociación ilícita.

A sabiendas, precisamente, de la polémica doctrinal surgida en torno a la ubicación sistemática de

estos tipos penales, se ha optado finalmente, en el propósito de alterar lo menos posible la

estructura del vigente Código Penal, por situarlos dentro del Título XXII del Libro II, es decir, en el

marco de los delitos contra el orden público. Lo son, inequívocamente, si se tiene en cuenta que el

fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la

democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la

potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de

ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos

complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus

miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro

de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de

los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso

afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y las libertades

de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen de este modo objetivos directos

de la acción destructiva de estas organizaciones. La reacción penal frente a su existencia se sitúa,

por tanto, en el núcleo mismo del concepto de orden público, entendido éste en la acepción que

corresponde a un Estado de Derecho, es decir, como núcleo esencial de preservación de los

referidos principios, derechos y libertades constitucionales.

Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la

que ha analizado las ocasionales menciones que el Código penal vigente hace a las

organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación

de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos

análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos,

que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a

la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales,

definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de

concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan

un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La estructura de las nuevas infracciones responde a un esquema similar en ambos casos,

organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras,

cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza

cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta

naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas.

Así, en el caso de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis tipifica primero las

conductas básicas de constitución, dirección y coordinación, distinguiendo según se trate de

cometer delitos graves u otras infracciones criminales (incluida la reiteración de faltas), y en un

segundo nivel punitivo sitúa las actividades de participación o cooperación, a las que se anuda una

respuesta penal inferior, agregando en fin agravaciones específicas en función de las

características de la organización y el tipo de delitos que tiene por objeto.

Los grupos criminales se contemplan en el artículo 570 ter, equiparándose las conductas de

constitución de los mismos con la financiación de su actividad o la integración en ellos, pero

siempre distinguiendo la respuesta punitiva a partir de la gravedad de las infracciones criminales

que tratan de cometer, en términos análogos a los que rigen para las organizaciones, y con

similares agravaciones en razón de las características del grupo.

XXVII

Según se ha adelantado, otra de las importantes novedades que introduce la presente ley es una

profunda reordenación y clarificación del tratamiento penal de las conductas terroristas, incluyendo

entre ellas la propia formación, integración o participación en organizaciones o grupos terroristas,

al tiempo que se incorporan algunas novedades que dan cumplimiento a las obligaciones

legislativas derivadas de la Decisión Marco 2008/919/JAI.

El tratamiento de estas organizaciones y grupos se desplaza a un nuevo capítulo VII del Título

XXII, aprovechando a tal fin el artículo 571, cuyo contenido se traslada al 572, lo que permite

constituir con aquel una sección primera dedicada a dichas organizaciones y grupos, para

mantener en la segunda los actuales delitos de terrorismo. Así, se sitúan las organizaciones y

Si se ha llegado a definir el ordenamiento jurídico como conjunto de normas que

regulan el uso de la fuerza, puede entenderse fácilmente la importancia del

Código Penal en cualquier sociedad civilizada. El Código Penal define los

delitos y faltas que constituyen los presupuestos de la aplicación de la forma

grupos terroristas -por obvias razones de proximidad conceptual, en los términos y por las razones

ya expuestas- a continuación de las organizaciones y grupos criminales, al tiempo que se unifica

en un mismo capítulo del Código penal la reacción penal contra todas las manifestaciones de

terrorismo.

En atención a la gravedad intrínseca de la actividad terrorista, considerada como la mayor

amenaza para el Estado de Derecho, así como a la peculiar forma de operar de determinados

grupos o células terroristas de relativamente reciente desarrollo en el plano internacional, cuyo

grado de autonomía constituye precisamente un factor añadido de dificultad para su identificación y

desarticulación, se opta -a diferencia del esquema adoptado en el capítulo anterior para las otras

organizaciones y grupos criminales- por equiparar plenamente el tratamiento punitivo de los grupos

terroristas al de las organizaciones propiamente dichas, manteniendo en este punto la misma

respuesta penal que hasta ahora había venido dando la jurisprudencia.

De conformidad con la pauta marcada por la citada Decisión Marco, al artículo 576 se añade un

número 3 que amplía el concepto de colaboración con organización o grupo terrorista,

asimilándoles conductas que hasta el presente han planteado algunas dificultades de encaje legal:

así se ofrece la oportuna respuesta punitiva a la actuación de los grupos o células -e incluso de las

conductas individuales- que tienen por objeto la captación, el adoctrinamiento, el adiestramiento o

la formación de terroristas. En la misma línea apuntada por la normativa armonizadora europea, se

recogen en el primer apartado del artículo 579 las conductas de distribución o difusión pública, por

cualquier medio, de mensajes o consignas que, sin llegar necesariamente a constituir resoluciones

manifestadas de delito (esto es, provocación, conspiración o proposición para la realización de una

concreta acción criminal) se han acreditado como medios innegablemente aptos para ir generando

el caldo de cultivo en el que, en un instante concreto, llegue a madurar la decisión ejecutiva de

delinquir, si bien, tal y como exigen la Decisión Marco y el Convenio del Consejo de Europa sobre

terrorismo, tales conductas deberán generar o incrementar un cierto riesgo de comisión de un

delito de terrorismo.

Por su parte, el artículo 576 bis, que había quedado vacío de contenido tras su derogación por la

Ley Orgánica 2/2005 de 22 de junio, pasa ahora a recoger la tipificación expresa del delito de

financiación del terrorismo, que además se completa, siguiendo la línea normativa trazada en

materia de blanqueo de capitales, con la inclusión de la conducta imprudente de los sujetos

especialmente obligados a colaborar con la Administración en la prevención de dicha financiación.

Para concluir este apartado, y de acuerdo con las consideraciones que en su lugar se realizaron,

se ha previsto la aplicación a estos sujetos de la nueva medida postpenitenciaria de libertad

vigilada por un tiempo de cinco a diez años, que no obstante puede quedar excluida cuando,

tratándose de un solo delito aislado y no grave, cometido por un delincuente primario, quede a

juicio del Tribunal acreditada la falta de peligrosidad del autor.

XXVIII

Las normas de desarrollo del Estatuto de Roma de la Corte penal Internacional, así como la

ratificación por España de otros instrumentos de Derecho Internacional Humanitario, entre los que

destacan la Convención de 18 de septiembre de 1997 (Tratado de Ottawa) sobre la prohibición del

empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonas y sobre su

destrucción, la Convención sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y el personal

asociado de 9 de diciembre de 1994, el Segundo Protocolo de 26 de marzo de 1999 de la

Convención de La Haya de 1954, sobre protección de los bienes culturales en caso de conflicto

armado y el Protocolo Facultativo de 25 de mayo de 2000 de la Convención de 1989, sobre los

derechos del niño, relativo a la participación de los niños en los conflictos armados, han puesto de

relieve la necesidad de adecuar los delitos contra la comunidad internacional.

Es de destacar la especial protección penal dispensada a mujeres y niños en conflictos armados

castigándose expresamente a quienes atenten contra la libertad sexual de una persona protegida

cometiendo actos de violación, esclavitud sexual, prostitución inducida o forzada, embarazo

forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de agresión sexual y, a aquellos que recluten

o alisten a menores de 18 años o los utilicen para participar directamente en dichos conflictos.

Por último, se procede a la creación de un nuevo delito de piratería dentro del Título dedicado a los

delitos contra la comunidad internacional. La razón de ser de esta reforma radica en la necesidad

de dar respuesta a la problemática de los eventuales actos ilícitos contra la seguridad de la

navegación marítima y aérea, y se conforma recogiendo los postulados del Convenio de Montego

Bay de 10 de diciembre de 1982 sobre el Derecho del mar y de la Convención sobre la navegación

marítima firmado en Roma el 10 de marzo de 1988.”

suprema que puede revestir el poder coactivo del Estado: la pena criminal. En

consecuencia, ocupa un lugar preeminente en el conjunto del ordenamiento,

hasta el punto de que, no sin razón, se ha considerado como una especie de

"Constitución negativa". El Código Penal ha de tutelar los valores y principios

básicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian,

debe también cambiar. En nuestro país, sin embargo, pese a las profundas

modificaciones de orden social, económico y político, el texto vigente data, en lo

que pudiera considerarse su núcleo básico, del pasado siglo. La necesidad de su

reforma no puede, pues, discutirse.

A partir de los distintos intentos de reforma llevados a cabo desde la instauración

del régimen democrático, el Gobierno ha elaborado el Proyecto que somete a la

discusión y aprobación de las Cámaras. Debe, por ello, exponer, siquiera sea de

modo sucinto, los criterios en que se inspira, aunque éstos puedan deducirse

con facilidad de la lectura de su texto.

El eje de dichos criterios ha sido, como es lógico, el de la adaptación positiva del

nuevo Código Penal a los valores constitucionales. Los cambios que introduce en

esa dirección el presente Proyecto son innumerables, pero merece la pena

destacar algunos.

En primer lugar, se propone una reforma total del actual sistema de penas, de

modo que permita alcanzar, en lo posible, los objetivos de resocialización que la

Constitución le asigna. El sistema que se propone simplifica, de una parte, la

regulación de las penas privativas de libertad, ampliando, a la vez, las posibilidades

de sustituirlas por otras que afecten a bienes jurídicos menos básicos, y,

de otra, introduce cambios en las penas pecuniarias, adoptando el sistema de

días-multa y añade los trabajos en beneficio de la comunidad.

En segundo lugar, se ha afrontado la antinomia existente entre el principio de

intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad

cada vez más compleja, dando prudente acogida a nuevas formas de

delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su

razón de ser. En el primer sentido, merece destacarse la introducción de los

delitos contra el orden socioeconómico o la nueva regulación de los delitos

relativos a la ordenación del territorio y de los recursos naturales; en el segundo,

la desaparición de las figuras complejas de robo con violencia e intimidación en

las personas que, surgidas en el marco de la lucha contra el bandolerismo,

deben desaparecer dejando paso a la aplicación de las reglas generales.

En tercer lugar, se ha dado especial relieve a la tutela de los derechos

fundamentales y se ha procurado diseñar con especial mesura el recurso al

instrumento punitivo allí donde está en juego el ejercicio de cualquiera de ellos:

sirva de ejemplo, de una parte, la tutela específica de la integridad moral y, de

otra, la nueva regulación de los delitos contra el honor. Al tutelar

específicamente la integridad moral, se otorga al ciudadano una protección más

fuerte frente a la tortura, y al configurar los delitos contra el honor del modo en

que se propone, se otorga a la libertad de expresión toda la relevancia que

puede y debe reconocerle un régimen democrático.

En cuarto lugar, y en consonancia con el objetivo de tutela y respeto a los

derechos fundamentales, se ha eliminado el régimen de privilegio de que hasta

ahora han venido gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos

en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos. Por tanto, se

propone que las detenciones, entradas y registros en el domicilio llevadas a cabo

por autoridad o funcionario fuera de los casos permitidos por la Ley, sean

tratadas como formas agravadas de los correspondientes delitos comunes, y no

como hasta ahora lo han venido siendo, esto es, como delitos especiales

incomprensible e injustificadamente atenuados.

En quinto lugar, se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y

efectiva, tratando de cumplir la tarea que, en ese sentido, impone la Constitución

a los poderes públicos. Cierto que no es el Código Penal el instrumento más

importante para llevar a cabo esa tarea; sin embargo, puede contribuir a ella,

eliminando regulaciones que son un obstáculo para su realización o introduciendo

medidas de tutela frente a situaciones discriminatorias. Además de las

normas que otorgan una protección específica frente a las actividades tendentes

a la discriminación, ha de mencionarse aquí la nueva regulación de los delitos

contra la libertad sexual. Se pretende con ella adecuar los tipos penales al bien

jurídico protegido, que no es ya, como fuera históricamente, la honestidad de la

mujer, sino la libertad sexual de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la mujer

se escondía una intolerable situación de agravio, que la regulación que se

propone elimina totalmente. Podrá sorprender la novedad de las técnicas

punitivas utilizadas; pero, en este caso, alejarse de la tradición parece un acierto.

Dejando el ámbito de los principios y descendiendo al de las técnicas de

elaboración, el presente Proyecto difiere de los anteriores en la pretensión de

universalidad. Se venía operando con la idea de que el Código Penal

constituyese una regulación completa del poder punitivo del Estado. La

realización de esa idea partía ya de un déficit, dada la importancia que en

nuestro país reviste la potestad sancionadora de la Administración; pero,

además, resultaba innecesaria y perturbadora.

Innecesaria, porque la opción decimonónica a favor del Código Penal y en contra

de las leyes especiales se basaba en el hecho innegable de que el legislador, al

elaborar un Código, se hallaba constreñido, por razones externas de

trascendencia social, a respetar los principios constitucionales, cosa que no

ocurría, u ocurría en menor medida, en el caso de una ley particular. En el marco

de un constitucionalismo flexible, era ese un argumento de especial importancia

para fundamentar la pretensión de universalidad absoluta del Código. Hoy, sin

embargo, tanto el Código Penal como las leyes especiales se hayan

jerárquicamente subordinados a la Constitución y obligados a someterse a ella,

no sólo por esa jerarquía, sino también por la existencia de un control jurisdiccional

de la constitucionalidad. Consiguientemente, las leyes especiales no

pueden suscitar la prevención que históricamente provocaban.

Perturbadora, porque, aunque es innegable que un Código no merecería ese

nombre si no contuviese la mayor parte de las normas penales y, desde luego

los principios básicos informadores de toda la regulación, lo cierto es que hay

materias que difícilmente pueden introducirse en él. Pues, si una pretensión

relativa de universalidad es inherente a la idea de Código, también lo son las de

estabilidad y fijeza, y existen ámbitos en que, por la especial situación del resto

del ordenamiento, o por la naturaleza misma de las cosas, esa estabilidad y

fijeza son imposibles. Tal es, por ejemplo, el caso de los delitos relativos al

control de cambios. En ellos, la modificación constante de las condiciones

económicas y del contexto normativo, en el que, quiérase o no, se integran tales

delitos, aconseja situar las normas penales en dicho contexto y dejarlas fuera del

Código: por lo demás, ésa es nuestra tradición, y no faltan, en los países de

nuestro entorno, ejemplos caracterizados de un proceder semejante.

Así pues, en ese y en otros parecidos, se ha optado por remitir a las

correspondientes leyes especiales la regulación penal de las respectivas

materias. La misma técnica se ha utilizado para las normas reguladoras de la

despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo. En este caso, junto a

razones semejantes a las anteriormente expuestas, podría argüirse que no se

trata de normas incriminadoras, sino de normas que regulan supuestos de no

incriminación. El Tribunal Constitucional exigió que, en la configuración de

dichos supuestos, se adoptasen garantías que no parecen propias de un Código

Penal, sino más bien de otro tipo de norma.

En la elaboración del Proyecto se han tenido muy presentes las discusiones

parlamentarias del de 1992, el dictamen del Consejo General del Poder Judicial,

el estado de la jurisprudencia y las opiniones de la doctrina científica. Se ha

llevado a cabo desde la idea, profundamente sentida, de que el Código Penal ha

de ser de todos y de que, por consiguiente, han de escucharse todas las opiniones

y optar por las soluciones que parezcan más razonables, esto es, por

aquéllas que todo el mundo debería poder aceptar.

No se pretende haber realizado una obra perfecta, sino, simplemente, una obra

útil. El Gobierno no tiene aquí la última palabra, sino solamente la primera. Se

limita, pues, con este Proyecto, a pronunciarla, invitando a todas las fuerzas

políticas y a todos los ciudadanos a colaborar en la tarea de su

perfeccionamiento. Solamente si todos deseamos tener un Código Penal mejor y

contribuimos a conseguirlo podrá lograrse un objetivo cuya importancia para la

convivencia y el pacífico disfrute de los derechos y libertades que la Constitución

proclama difícilmente podría exagerarse.


Código Penal - Exposición de motivos